El positivismo ha hecho estragos en las ciencias sociales, pero fundamentalmente en la pretendida ciencia del derecho. Así, muchos profesionales que egresan de las carreras de abogacía en Nuestra América, generalmente siguen homologando el “derecho” con la ciencia experimental, como lógica deductiva y matematizada,  desconociendo que los pueblos y los hombres no son de laboratorio, ni hay leyes universales en la historia; que los experimentos no son químicos,  ya que se enfrentan dolorosamente con culturas diferentes, con conciencias y voluntades históricas que son irreproducibles.

Todo experimento de aplicar modelos sociales, culturales o económicos supuestamente universales, a otras realidades, llevaron y siguen llevando al fracaso. Muchas veces se pretende por la fuerza imponerlos, y tampoco dio resultados, ya que ni la cultura, ni la economía, ni el derecho son ciencias físicas ni matemáticas, sino productos o desarrollos locales e históricos surgidos de las relaciones sociales, económicas y jurídicas en una determinada realidad. Es por lo tanto una ciencia hermenéutica.

El derecho debe ser una función de la moral social general de cada pueblo y cada etapa histórica, de la ampliación de derechos a medida que los pueblos adquieren más conciencia de la necesidad de justicia y se enfrentan con relaciones de poder. El derecho positivo no es lo mismo que el derecho justo que paulatinamente se debe acercar al derecho ideal. Por eso, las sociedades demandan más justicia y no más abogados.

El derecho es un permiso que evoluciona y se desarrolla en la historia y en el espacio cultural al que pertenecen, como las personas. Más autoconciencia toman los pueblos, más derechos reclaman para llegar a la sociedad justa así como también más permisos se otorgan más allá de la jurisprudencia. Reclaman la justicia distributiva para el bienestar de la polis, al decir de Aristóteles.

Para Savigny, el Derecho surge de la conciencia jurídica popular. La primera forma que adopta dicha conciencia, es el derecho consuetudinario, y de acuerdo al nivel de civilización del pueblo, progresa hacia el Derecho científico.

El derecho se crea por las costumbres y las creencias populares y posteriormente por la jurisprudencia. La legislación, en realidad lo que hace es garantizar la seguridad jurídica de aquellos derechos que estaban en la conciencia popular. La ley es el “complemento y garantía” del derecho popular, es su órgano de expresión. Y el legislador refleja el espíritu, las creencias y las necesidades  nacionales.

Por eso el jurista alemán nos explica desde el historicismo, que el derecho positivo o escrito es creado por la conciencia jurídica popular de una nación.

Lo que llamamos anteriormente moral social general de un pueblo es lo que para Savigny es la expresión viva de la conciencia jurídica popular que se muestra en las costumbres, es el complemento del Derecho Popular como “instrumento para lograr y garantizar la seguridad jurídica al constituir un medio por el cual el Derecho se hace exteriormente reconocible”[1]

Asu vez, la legislación “favorece el desarrollo progresivo del Derecho...en la tarea de apoyo que ésta ofrece cuando se producen cambios motivados por el desarrollo de la nación en que tiene su seno”[2]

El contenido de la ley está determinado entonces por el derecho popular hecho conciencia, es un producto cultural. El legislador es la “encarnación del espíritu nacional y como portavoz de sus credos y necesidades”[3] que debe auscultar y escriturar. La legislación y el Derecho científico le dan la forma a aquel contenido que ya existe en la conciencia jurídica popular. Si la forma no coincide con las necesidades, habrá que adecuar la legislación a los niveles de conciencia y necesidades

Así sucedió con la Ley de servicios de comunicación audiovisual, previamente auscultada a lo largo y a lo ancho del país, surgida de la conciencia jurídica popular que necesitaba la garantía de su derecho a la palabra. El legislador le dio la necesaria seguridad jurídica para ejercer su derecho así como para legalizar aquellos que se habían permitido comunicarse más allá de la legislación.

Así sucedió con la ley del matrimonio igualitario o la nacionalización de las jubilaciones o la aerolínea de bandera o YPF o los ferrocarriles, o la fertilización asistida entre otras nuevas legislaciones.

En Nuestra América, ya modificaron sus constituciones Venezuela, Ecuador y Bolivia a fin de garantizar los derechos humanos, sociales, políticos y económicos así como los recursos naturales que deben servir a sus pueblos. Dichos derechos establecidos como Pacto entre los Estados en Naciones Unidas debían hacerse efectivos en 1976. Sin embargo, en esa fecha, la mitad del continente vivía bajo dictaduras militares. Ahora se hizo consciente la necesidad de la integración regional y para ello también se están produciendo diversos acuerdos e instituciones jurídicas regionales.

Sin embargo, los medios hegemónicos continúan denostando los avances en la región. Hoy más que nunca debemos ser los custodios permanentes de los derechos conquistados para la construcción de nuestra Patria Grande como la Patria de la Justicia, al decir de Manuel Ugarte.

Otro integrante de la Escuela histórica del Derecho, Rodolfo Stammler sostenía que nadie  podrá negar ni dejar de ver “que todas las instituciones jurídicas imaginables, como obra humana que son, se hallan condicionadas por una serie de factores concretos de carácter práctico y se basan en el estado, sin cesar, variable, de la técnica y en las dotes y capacidades de los individuos que no se detienen un punto en su mudanza. Por esto es vana ilusión pensar que puede haber una sola norma jurídica ni mucho menos un Código cuyo contenido positivo sea eterno e inmutable.  Lo absoluto, lo sustraído a los azares del tiempo y del espacio, hay que buscarlo fuera de la realidad concreta; en el campo de las «formas puras». Y no como fuente genética de normas positivas, sino como criterio sistemático para contrastar en su contenido de justicia las normas vigentes, brotadas del seno de la vida social. El ideal social es, pues, pura y simplemente, un punto de orientación, la unidad abstracta de medida y la balanza formal para medir y ponderar objetivamente lo justo y lo injusto que encierra el Derecho positivo”.

Existe el derecho justo e injusto de acuerdo a cada cultura y a cada época. Se puede cambiar la legislación, pero el tiempo no puede volver atrás y la conciencia jurídica popular tampoco, salvo que algunos crean, como alguna vez lo hicieron a través de golpes de estado, retrotraer los logros de la democracia.

*Ana Jaramillo:Es Rectora de la Universidad Nacional de Lanús.